【問題】俄羅斯輪盤是否為加工殺人罪?

[超級張小豪 10]

俄羅斯輪盤為一個非常有名的遊戲

玩家使用一把左輪手槍(通常)

內放入數顆子彈(沒有放滿，通常是1/2)

轉動輪盤，對自己射擊

假設沒有子彈則存活

輪下一個人

一直到剩下一名參與者

如此遊戲，以相互訂定的賭博契約關係

以生命作為賭注

輸家必須自殺

是否已觸犯刑法加工自殺罪?

(其實是在某八點檔連續劇看到類似劇情，顯然此劇情以不符合社會善良風俗甚至是法律)

[華江joker 10]

感覺不算

拿生命作＂賭博＂

自己並不知道自己是不是輸家

感覺是一人開一槍輪流自殺

只要參予人不是有自殺之意圖

都不算吧..

不過我發現

這樣似乎沒有觸犯賭博罪..

所以這是契約嘛？

[翔宇 10]

首先，這遊戲是要殺人，還是要自殺？

看起來好像是要讓人自殺，賭注下得大點把自己的生命法益也槓上，但其實不過是變相的殺人行為方式，刑法分則中的殺人罪屬於不定式的犯罪類型，殺人行為並沒有限定何種方式，管你是用手槍、木棒、溜溜球、手機，還是作為、不作為，把對方掛掉的方式就是一種殺人行為態樣，只要事實行為符合了殺人罪的客觀法定構成要件，而行為人主觀上也對於該客觀法定構成要件有認識並預見就符合

舉個案例：小扁與小九互看對方不爽很久，心中都有想將對方宰掉的意思，雙方於是決定進行俄羅斯輪盤，來一場最man的決鬥，而在決鬥中運氣差的小九拿槍轟掉了自己的腦袋，請問小扁可能會該當刑法上的什麼罪責？

刑法第271條第1項殺人罪的間接正犯：就小扁來說，可能會是加工自殺罪嗎，怪怪的吧，小九拿槍對準自己腦袋時的想法難道是自殺的意圖嗎？而小扁本來就想宰了小九，只是用了俄羅斯輪盤這種方式，雙手不沾血又可以眼睜睜看著仇人死去，實在高招，雖然代價很高

其實重點在於案例事實，俄羅斯輪盤與否，無關重要，我想了很久要符合加工自殺罪的俄羅斯輪盤的案例事實，但實在殊難想像...

至於契約，法律上不會成立賭博契約，即使契約自由原則很強大還是有其限度，更遑論這契約內容還是以生命法益作為標的(賭注)

[莫里亞蒂 10]

如果是自殺的話(沒被強迫)我認為可用得被害人自我負責阻卻其歸責

因為雙方其實都知道這是很危險的遊戲,對於事實都有正確認知

既然如此輸的一方自殺怎麼能歸責贏的一方呢?更不用說是間接正犯了

通說認為間接正犯需要被利用的行為人成為工具,毫無決定能力可言

但在本題自殺的那方是完全意志自由,贏的那方怎麼可能是間接正犯?

因此我認為可用得被害人自我負責阻卻歸責

[翔宇 10]

我想可能莫里你將區分正犯與共犯的犯罪支配理論 跟 正犯類型中的間接正犯混淆了

區分正犯與共犯依通說的犯罪支配理論的確指的是何人對於犯罪構成事實在主觀上有操控意思與客觀上行為在犯罪過程中的份量(支配能力)

而間接正犯在通說的定義下(雖然有很多定義...)，大致上是指行為人利用他人之行為為工具，進而實現犯罪構成事實，被利用人的主觀意思不是主要要件，也就是不管被利用人知道或不知道，對自己行為有沒有支配能力都不是重點，重點應該在於利用人對於被利用人的主客觀層面的支配影響，如果程度很大就是間接正犯，程度很小，則可能被吸收成為教唆犯

舉個例，甲利用乙未成人(即有不法但無罪責之行為)進行犯罪，乙不管他有無作成犯罪的意思(有無故意)，甲都是居於幕後支配的地位影響乙，若真的要探究乙本身的行為與意思支配能力的程度，可以再分成兩種情形，一是乙為13歲，二是乙為5歲

一般而言13歲之人(大概國中生)，雖然是無責任能力，但對於自己行為與意思的支配能有一定自主，但不管怎樣仍是受到甲之支配，頂多甲成立教唆犯；若為5歲之人那麼他的行為與意思支配的自主就相當低，可以說完全受到甲之支配，此時甲當然成立間接正犯

簡言之，間接正犯看的是利用人對於被利用人支配程度的高低，被利用人就好像是一個工具一樣，利用的是他的行為，因此去討論一件工具本身有無意思與行為的支配其實不是主要之點

之所以會認為會是屬於殺人罪的間接正犯，主要還有是參考一個例子，就是皇后"騙"公主吃下毒蘋果

間接正犯之類型有三大類，其中之一是利用人利用被利用人合法的行為來達成自己的犯罪目的，所謂合法行為指的是具有構成要件的欠缺或是具有阻卻違法事由，自殺屬於構成要件之欠缺所以合法行為，刑法不會處罰一個自殺之人，但若是遭人利用呢？皇后欲殺死公主，所以欺騙公主說這是很好吃的富士大蘋果喔，於是公主自我了斷，皇后欺騙就是這種典型的間接正犯(利用合法行為達到犯罪)；當然例子一轉，如果是皇后偷偷下毒在公主自己從市場買的蘋果，那就是直接正犯

很怪吧，但這就是直接正犯與間接正犯的區分，間接正犯的創立典型是為了解決這種利用非犯罪行為而達到犯罪的情形，重點在於"利用"

當然有學者對此批評不少，不過這是所以正犯與共犯本質的問題，不多說

回到這個案子，甲乙互相都想殺了對方，大可以直接一槍轟掉對方的腦袋(直接正犯)，幹麻還要繞一大圈玩這個遊戲，目的是什麼？我認為就是在於想要藉由遊戲本身的設定利用他人合法之行為(自己殺自己)來達到自己的犯罪目的，so....

得被害人自我負責阻卻歸責，所謂學海無崖...，我沒見過這個名詞，抱歉，是指得被害人承諾嗎？先讓我先入為主一下，不是的話這段就自動忽視吧...

得被害人承諾的一種類型在加工自殺罪中，得到被害人的同意本身就是犯罪構成要件之一，如果兩個想要自殺的人一起來玩俄羅斯輪盤，兩個都真的自殺死了那什麼都沒有，一個死一個沒死我承認這就是符合加工自殺罪，喔耶，想到符合的案例了

不過我之前設計的案例不是這樣，還記的嗎？是兩個想要殺死對方的人來玩俄羅斯輪盤，這時候我覺得不會是屬於加工自殺罪

所以，一開始我就先說明，應該是案例本身的設計，跟俄羅斯輪盤與否沒有關係

that's all I want to talk , have day

[莫里亞蒂 10]

先說一下被害人自我負責,此一概念在月旦法學教室第13期53頁林鈺雄老師的文章

和林山田老師與許澤天老師合著的刑總要論第96頁和黃榮堅老師的基礎刑法學上冊第333頁和Wessels/Beulke, AT Rn.179都有,翔宇大可以去翻一下

而這一題我認為不是間接正犯的原因是被害人根本不是工具,完全的意志自由,不是被騙不是被強迫,怎麼會是間接正犯?

被害人完全知道玩這個遊戲的風險,而他也出於自由意志下去玩了,而被害人也知道玩這個遊戲的後果,因此活下來的那個人不可歸責,學說最常舉的例子是兩人相約飆車,結果一人死亡,而另一個行為人與行為雖有因果關係,但不可歸責

[華江joker 10]

所以這案例顯然缺乏主觀構成要件囉

除了自我負責理論外

還有一種是

變更風險　結果沒有更好　也沒有更壞

變更風險≠實現風險

例如ㄧ間房子失火　母親是否該把小孩往下丟

（我是大ㄧ　還沒學到什麼正犯的　所以那邊我無法參予討論）

[翔宇 10]

而這一題我認為不是間接正犯的原因是被害人根本不是工具,完全的意志自由,不是被騙不是被強迫,怎麼會是間接正犯?

可是間接正犯的被利用人，其自由意志有無真的有關重要嗎？

被害人完全知道玩這個遊戲的風險,而他也出於自由意志下去玩了,而被害人也知道玩這個遊戲的後果,因此活下來的那個人不可歸責,學說最常舉的例子是兩人相約飆車,結果一人死亡,而另一個行為人與行為雖有因果關係,但不可歸責

這跟客觀歸責理論中的風險實現很像，因果歷程發生錯誤導致結果歸責被阻卻，是在講一樣的東西嗎？學者間的概念用法彼此都不相同，有時真的很困擾

[莫里亞蒂 10]

如果被利用人有自由意志在正犯後正犯的情況下除外,利用人應該會被歸類為教唆犯,而不是間接正犯,當然有少數說認為只要利用他人實施犯罪就是間接正犯(譬如黃榮堅老師),但這種看法並沒有被普遍接受,因為這樣子區分不出間接正犯和教唆犯之差別,但黃老師會這樣主張是有他一貫的道理,因為他支持單一正犯,因此對黃老師來說教唆犯就是間接正犯的一種,並無區分之必要,而被害人自我負責和重大因果偏異是不一樣的阻卻歸責要件

[莫里亞蒂 10]

所以這案例顯然缺乏主觀構成要件囉

主觀構成要件是故意和過失

客觀歸責理論在三階理論要放在客觀構成要件

[莫里亞蒂 10]

在補充一下,在通說犯罪支配理論底下,正犯被分為三種

1.行為支配

2.意志支配

3.組織支配

其中意志支配就是間接正犯,顧名思義被利用人被當成犯罪的"工具",間接正犯隱藏幕後,確實控制大局,間接正犯確實的支配被利用者的意思決定和意思活動,和同樣居於幕後的教唆犯顯有不同(林山田老師刑法通論下冊54頁)

也就是說被利用者要是工具人,基於事實上的原因(錯誤,無知...)或法律上原因(責任能力)

在犯罪過程中是屬於被支配的下位角色,如果被利用者的意思決定和意思活動是自由的,那利用人就不是間接正犯,譬如A誤認B為精神病患,叫B殺C,C死,但在客觀上A無法支配B(B意志自由),A是負教唆殺人既遂罪

[華江joker 10]

主觀構成要件是故意和過失

客觀歸責理論在三階理論要放在客觀構成要件

嗯嗯

這我知道

我的意思是指三樓所說的

這遊戲要殺人　還是要自殺

就差了殺害故意　還是自殺故意

也或許客觀歸責理論就能找出哪裡設計不當

惟這案例頗符合真實的

只差參予人的心態是什麼

那一方是自殺故意　ㄧ方是殺害故意

問該如何評價

自殺死　與　殺害死　應該是不同的吧

[莫里亞蒂 10]

你的問題應該是在此案例中小扁有殺小九的故意

但客觀歸責理論是要阻卻的是因果關係,不是要阻卻故意和過失

因此不管小扁是故意或是過失,都不影響客觀歸責,除非小扁有對於因果關係有優越的認知

譬如那個轉盤已經被設計過,小久不管怎麼玩都是死,這個時候小扁就是271條殺人罪的間接正犯

但在這一題小扁沒有對於因果關係的優越認知,因此我用被害人自我負責阻卻因果關係

在因果關係被否定的情況下,行為人有故意那也是無罪,譬如A欲B死,整天做法,果不其然B被撞死,A有殺人故意,但行為和B之死亡無因果關係,故無罪

[翔宇 10]

在補充一下,在通說犯罪支配理論底下,正犯被分為三種

1.行為支配

2.意志支配

3.組織支配

其中意志支配就是間接正犯,顧名思義被利用人被當成犯罪的"工具",間接正犯隱藏幕後,確實控制大局,間接正犯確實的支配被利用者的意思決定和意思活動,和同樣居於幕後的教唆犯顯有不同(林山田老師刑法通論下冊54頁)

也就是說被利用者要是工具人,基於事實上的原因(錯誤,無知...)或法律上原因(責任能力)

在犯罪過程中是屬於被支配的下位角色,如果被利用者的意思決定和意思活動是自由的,那利用人就不是間接正犯,譬如A誤認B為精神病患,叫B殺C,C死,但在客觀上A無法支配B(B意志自由),A是負教唆殺人既遂罪

上面的情形是利用人對於犯罪支配力產生誤認，欠缺了主觀對於被利用者工具性質的故意，所以只在不法內涵較低的教唆犯範圍內論罪

我想在這邊間接正犯的觀念應該呼之欲出了，再舉兩個例子

1. 你不殺他，我就殺你

2. 甲知道乙欲在某特定路口殺甲，於是加以利用借刀殺人，打電話約丙到該路口，結果乙誤認丙為甲，將丙殺害

這兩個例子是用來解釋所謂正犯後正犯的問題，通說學說承認，但亦有認為是成立教唆

被利用人的意思自由並非作為考量間接正犯成立的要件，否則只會將間接正犯與教唆犯的區分模糊

問題點在於，間接正犯與教唆犯的不法內涵畢竟有別，正犯的不法內涵還是高於共犯類型之教唆犯，從侵害法益的角度來看，間接正犯還是直接侵害了法益，只是透過利用支配方式來實現，而教唆犯是間接透過不法主行為的實行來侵害法益，差異點在於法益的侵害間接正犯是否能夠支配掌握(也就是利用的內涵該如何解釋)，而在教唆犯的法益侵害仍是取決於不法主行為人的意思，教唆者惹起了主行為人的犯意，但是做不做(會不會去侵害法益)仍操之於主行為人，假若教唆者在客觀上也能夠將主行為人犯罪實施加以支配利用來達到侵害法益，主觀上亦有此故意，那麼亦可以成立間接正犯

為什麼要這樣細細分究，因為在不法層次上，間接正犯是高出了教唆犯，而在這些正犯後正犯的類型，利用人具有主觀上支配意思，客觀上亦有支配被利用人工具性質的功能導向(如你不殺他，我就殺你)，若只論以教唆犯會有評價不足的漏洞

[莫里亞蒂 10]

有點誤解,我舉的那個例子利用人並沒有欠缺主觀對於被利用者工具性質的故意

而是客觀上利用人沒有支配力(再強調,被利用者意思自由),利用人都認為被利用人是精神病患,怎麼會沒有主觀對於被利用者工具性質的故意?

而且通說論教唆犯的原因並不是欠缺了主觀對於被利用者工具性質的故意,所以只在不法內涵較低的教唆犯範圍內論罪

而是間接正犯的故意可以包含"教唆犯"的故意,因為在此情況論間接正犯利用人有可以減輕其刑的機會(因為客觀上無支配力,論間接正犯未遂),因此論教唆既遂

但仍然有學者認為本題應論間接正犯未遂,譬如許玉秀老師和黃榮堅老師

[莫里亞蒂 10]

被利用人的意思自由並非作為考量間接正犯成立的要件

我站在單一正犯的角度我認同你的想法,只要利用他人實施犯罪就是間接正犯

在在目前的通說認為被利用人需要成為工具人,利用人才能成立間接正犯(至少是既遂)

既然都是工具人了,何來意志自由?若有意志自由,就不是工具人,就不符合定義(正犯後正犯例外)

利用人也不是間接正犯(既遂)