【討論】【學術討論】刑法的類比問題

[jobshencbsil 10]

之前讀刑法

好像有說到不能類比吧

但是因為書上說的簡單

我弄不懂

有沒有人可以提供詳細的資料或說明

[翔宇 10]

類比 , 應該為類比推理(為抽象的解釋類推 , 又稱為類推解釋) , 與類推適用(為具體事件的類推適用)有所不同 , 不過 , 通說是認為類推解釋與類推適用是相同的 , 在這邊還是以通說來做解釋(因為雖然我認為兩者之間有差異 , 可是還搞不太清楚 , 而且若要質疑類推解釋不等同於類推適用 , 那麼就要先將法律解釋的通說給重新檢討 , 這是另外一回事了 )

類推適用(解釋) , 是指對於法律所未規定之事項 , 而適用與其具有類似性質事項所定之法律 , 為法律漏洞之填補 , 屬於補充性質

那麼為何在刑法體系中禁止類推適用 ?

簡單的說基於罪刑法定主義 , 刑法的規定其要件與法律效果皆必須明文規定 , 且以類型化之方式來為明文 , 因此如殺人行為 , 若屬於一般之殺人行為 , 則屬於刑法第271條第1項規定 , 其要件為殺人者 , 其法律效果為處死刑 無期徒刑或十年以上有期徒刑 , 法官在解釋構成要件與量刑之際 , 必須符合法律所明文授權的範圍之內來為解釋與裁量 , 不得逾越 , 亦不得類推適用 ,

如果得類推適用 , 明明殺人罪最低就是十年以上有期徒刑(若無特別減輕事由) , 結果法官量刑卻說因為某某緣故 , 所以罪不至甚 , 類推一下傷害罪的法定刑來量刑 , 如此一來便完全牴觸罪刑法定原則

再舉一個例子 , 未遂犯之處罰 , 此亦需要有法律之明文規定始可 , 因此刑法關於某犯罪類型若無未遂犯之處罰 , 那麼該未遂行為即不構成犯罪 , 如殺人未遂 , 即在刑法第271條第二項明文規定殺人未遂之處罰

罪刑法定主義主要是為了使刑法之犯罪與刑罰更能落實現今之人權保障 , 避免中古刑法之獨斷性 , 即缺乏明文規定 , 人民對於犯罪與刑罰不具有預測之可能性 , 完全處於權力者之擅斷(此又可稱為罪刑擅斷主義) , 因此一般而言 , 罪刑法定主義之內涵除具有禁止類推適用 , 尚有禁止絕對不定期刑 , 禁止習慣法 , 禁止溯及既往的處罰 , 以及罪刑明確性原則

早期所謂的政治思想犯 , 即違反所謂的罪刑明確性原則 , 甚至一些思想犯根本無任何刑法罪名的該當 , 卻仍被國家公權力處以刑罰 , 其理由經常便是以類推適用之方式來處理 , 而此亦是違反罪刑法定主義

不過 , 近來基於人權保障的思想 , 罪刑法定的絕對性 , 逐漸有走向相對性的情形 , 如為了保護被告的利益 , 對被告為有利的類推適用(解釋) , 還是符合罪刑法定主義的意旨

[jobshencbsil 10]

那怎樣一個情形算是類比???