【問題】行為橫跨法律變更之適用問題

[DUST 10]

相關條文

＜刑法第一條＞

　　

行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。

＜刑法第二條＞

　　

行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

　　

非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

　　

處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。

問題

一、

　　刑法第二條所謂「行為後法律有變更者」是指犯罪行為完成之後，在裁判時發現法律規範在其間有所更動，好比原本行為完成後只罰500元罰金，但在裁判前卻更改成罰20元（變輕）或處十年以上有期徒刑（變重）。

　　在甘添貴、謝庭晃的《捷徑刑法總論》出現了這樣的一段文字：「所謂行為後，是指犯罪實行行為已完成之後。......倘若犯罪行為跨於法律變更的前後，亦即行為在法律變更前已實施，而在法律變更後始完成者，應適用

行為時

法。（P.33）」

　　　　　　　　　

A

　　　　　　　

B

—————｜

———————

｜

———————

｜————＞

　　　（行為始）　　　

（法律變更）

　　（行為完成）

　　究竟該段文字所謂的「適用行為時法」的

行為時

，是指A還是B呢？

　　這個問題我在林山田的《刑法通論》、《刑總要論》也沒找到答案，而在相關判例中，如繼續犯與連續犯等，僅是說明無法適用所謂「行為完成後法律有變更」，而並無進一步說明應該適用哪一階段行為時之法律。

二、

　　72 年臺上字第 6306 號：「槍砲彈藥刀械管制條例係於七十二年六月二十七日公布施行，上訴人等攜帶武士刀、扁鑽等刀械行為當時之法律，並無處罰之規定，依刑法第一條之規定，自不得因其後施行之法律有處罰規定而予處罰。法律不溯既往及罪刑法定主義為刑法時之效力之兩大原則，行為之應否處罰，應以行為時之法律有無規定處罰為斷，若行為時與行為後之法律皆有處罰規定，始有刑法第二條比較新舊法之適用。原判決竟謂上訴人等未經許可無故持有刀械，觸犯公布施行在後之槍砲彈藥刀械管制條例，並適用刑法第二條第一項但書，自屬適用法則不當。」

　　在此判例中，是為刑法第一條規定的：「行為之處罰，以

行為時

之法律有明文規定者，為限。」所形成的判例。換言之，基於槍砲彈藥刀械管制條例在七十二年六月二十七日才公布施行，所以行為人持有刀械時法律尚無規定其為違法，因此不予以處罰。

　　而我的問題是，這樣的判例似乎將行為人持有刀械視為「過去已完成之行為」，而非「持續持有之行為（有點像繼續犯）」，是否有點不妥？好比如果以前沒有規定不能持有槍枝，而後來規定了，則我可以繼續保有而不犯法？

[翔宇 10]

　

一、

　　刑法第二條所謂「行為後法律有變更者」是指犯罪行為完成之後，在裁判時發現法律規範在其間有所更動，好比原本行為完成後只罰500元罰金，但在裁判前卻更改成罰20元（變輕）或處十年以上有期徒刑（變重）。

　　在甘添貴、謝庭晃的《捷徑刑法總論》出現了這樣的一段文字：「所謂行為後，是指犯罪實行行為已完成之後。......倘若犯罪行為跨於法律變更的前後，亦即行為在法律變更前已實施，而在法律變更後始完成者，應適用

行為時

法。（P.33）」

　　　　　　　　　

A

　　　　　　　

B

—————｜

———————

｜

———————

｜————＞

　　　（行為始）　　　

（法律變更）

　　（行為完成）

　　究竟該段文字所謂的「適用行為時法」的

行為時

，是指A還是B呢？

　　這個問題我在林山田的《刑法通論》、《刑總要論》也沒找到答案，而在相關判例中，如繼續犯與連續犯等，僅是說明無法適用所謂「行為完成後法律有變更」，而並無進一步說明應該適用哪一階段行為時之法律。

" 行為後，是指犯罪實行行為已完成之後 " , 是指行為人已經充足某種犯罪類型所需的全部構成要件 , 若犯罪行為的時點橫跨了法律的變更 ( 如上圖 ) , 自然就沒有新舊法適用 ( 時的效力 ) 的問題 , 因為新舊法比較的前提是犯罪行為完成於舊法時期 , 但在完成後進入裁判階段時發生法律變更 , 此時即屬於新法時期 , 這時候才有第二條適用的餘地

所以上面的這個情形 , 自然是依新法適用

二、

　　72 年臺上字第 6306 號：「槍砲彈藥刀械管制條例係於七十二年六月二十七日公布施行，上訴人等攜帶武士刀、扁鑽等刀械行為當時之法律，並無處罰之規定，依刑法第一條之規定，自不得因其後施行之法律有處罰規定而予處罰。法律不溯既往及罪刑法定主義為刑法時之效力之兩大原則，行為之應否處罰，應以行為時之法律有無規定處罰為斷，若行為時與行為後之法律皆有處罰規定，始有刑法第二條比較新舊法之適用。原判決竟謂上訴人等未經許可無故持有刀械，觸犯公布施行在後之槍砲彈藥刀械管制條例，並適用刑法第二條第一項但書，自屬適用法則不當。」

　　在此判例中，是為刑法第一條規定的：「行為之處罰，以

行為時

之法律有明文規定者，為限。」所形成的判例。換言之，基於槍砲彈藥刀械管制條例在七十二年六月二十七日才公布施行，所以行為人持有刀械時法律尚無規定其為違法，因此不予以處罰。

　　而我的問題是，這樣的判例似乎將行為人持有刀械視為「過去已完成之行為」，而非「持續持有之行為（有點像繼續犯）」，是否有點不妥？好比如果以前沒有規定不能持有槍枝，而後來規定了，則我可以繼續保有而不犯法？

是這樣子沒錯 , 但該法是屬於特別法 , 特別之處在於對於特殊物品的嚴格管制 , 尤其是槍械 , 連持有保存都違法 , 程度上不可謂不高 , 即便行為人在該法施行前保有 , 依據刑法第二條規定禁止適用該法 , 但也只是保有該違禁品無違法 , 若有進一步具體的行為而構成刑法分則各罪或其他特別法 , 自然依舊會違法

[DUST 10]

所以，第一題的「行為時法律」是指行為中法律變更後的法律（B）囉？

第二題的部分，如果說基於過去無違法而後來違法，導致後來持續持有而不違法，那繼續犯是否也是相同的處理方式？好比監禁某A，在過去如果不犯法，而後來犯法了，則該監禁行為持續到修法後也無違法進而可以持續監禁？

[翔宇 10]

繼續犯應該是用第一點的方式沒錯 , 不過這樣一來上述判例關於持有刀械的問題似乎就發生矛盾 , 唯一的解釋大概是持有刀械是屬於狀態犯 , 而非繼續犯 .. 再請高手解答吧 ..冏

[DUST 10]

　　第一個問題中，如果是採法律變更後的法律（即B階段的新法律），似乎違反了禁止溯及既往的法理，因為一個行為人開始著手時並不清楚法律規範會變更，直到行為中途或快結束時才得知法律懲罰加重。還是說司法者認為，既然行為人在行為中途遇到了法律變更，那行為人有義務去得知新法律的規範而使行為中止？所以不中止行為是行為人必須承擔的責任，因此需要由新法來制裁？

　　而在第二個問題中，如果我理解得沒錯的話，繼續犯算是行為持續、尚未完成（我不太確定），那假設繼續犯是原本就有處罰，而後來法律發生變更，依照前一個問題的結論，如果是採B階段的法律，那這個繼續犯應該會被論處新法規定。所以原本沒有處罰而後來有處罰的繼續犯，屬於不違法；原本處罰較輕而後來加重處罰的繼續犯，則以加重處罰的法律來懲罰。是這樣嗎？