【學術理論】幾個法律課程的問題

[DUST 10]

幾個問題，還請各位先進伺教：

問題一、

學習法律的過程中，特別是刑法，常常出現對一個相同的問題會出現各種學說見解。然學術界對各種理論的描述介紹是可以理解的，而實務界會採取其中一套作為原則。不過我不解的是，似乎學術界也會從各種學說見解中「擇一」作為

學術界對這個問題的態度

，而實務界所採取的又是另一套，如果說在這種情況下，學界所選擇的那套的確比較好，進而實務界也採用同一套的話，那倒是可以理解；但在學界與實務界所選擇的不一樣時，學界這樣的「選擇」目的是為了什麼？感覺似乎是沒有意義的。

不過也許是我誤會了，可能在「很多學說」的狀況下，學界並不會「擇一」來作為「學界的見解」。但卻有「學界有一套理論，而實務的理論是另一套」的狀況，在這種狀況下，實務界的理論似乎在學界

並無探討

（學界中也無其他理論，僅有那套「學界的理論」），而只是很單純的「在實務上，我們是這麼做的」；進而我好奇，那麼這樣一個「學界理論」，存在的目的是什麼？而為何實務界不用學界那套，卻自己搞一套呢？

問題二、

在林山田的教科書中，曾經出現了這麼一段話：「

刑法的規範內涵

並非

在於犯罪行為人與被害人雙方之間私權益的均衡，而是國家對於行為人行使刑罰權的法律依據。

亦即刑法規範並非作為貫徹私益之用，而是用以保護社會共同生活中較為重要的法益。由於刑法所規定的內容係屬國家與人民之間具有主權性質的法律關係，故刑法屬公法，而為公法中的一個特別領域。（刑法通論，上冊，增訂九版，林山田，p.41-42）」

我想問的是，那段紅色的字，所謂「犯罪行為人與被害人雙方之間私權益的均衡」是什麼意思？

作者的意思是不是要說，刑法並不是為了保障

當事人雙方之間的權益問題

，而是要確保維持整體社會的共存與延續？好比說，我打了你，刑法的保障目的，並不是為了要用懲罰我的方式來彌補你的傷害（心靈上的彌補），甚至是我付醫療費好來賠償你的損失。而是為了防止社會不和諧與維護整個社會的穩定等等（包含所謂的「重要的法益」）？

如果上述是肯定的話，意即刑法目的是為了防止世界被破壞、為了保護世界的和平（火箭隊台詞），包含保障人的生命、身體健康與行動自由等等。那當我們面臨到死刑犯人權的議題時，反對廢除死刑者提出：「你保障了死刑犯的人權，那被害人的感受呢？就不用給個交代嗎？」這種補償性的說法，是否可以直接否定？因為作者的「並非在於犯罪行為人與被害人雙方之間私權益的均衡」這句話，似乎是否定了補償原則這樣的目的。

問題三、

相信每個學過法律的人都會知道，刑法具有不可溯及過往的限制，但立法可以。不過在林山田教科書中，有提到：「濫用刑法作為統治工具的殖民統治或集權統治，即會

制定溯及既往的刑法

，或做出溯及既往的刑法解釋。（刑法通論，上冊，增訂九版，林山田，p.82，註27）」制定溯及既往的刑法，是否就是意味著「立法溯及既往」？進而，根據這句話的說法，立法溯及既往是不合理的？

另，就算立法溯及既往是可以的，那它的根據是什麼呢？是否有一套理論來印證它的合理性？

問題四、

為什麼民法沒有刑法的「法定原則」規範？

問題五、

關於法院不告不理原則，我想如果法院明知有爭議，就應該跟當事人提出做參考，而當事人要不要告又是另一回事。如果完全予以漠視，對當事人是不公的，而且這樣的原則似乎也沒有什麼價值。

[翔宇 10]

問題一，其實很簡單，學界的學說看法，通常是來自於對實務見解的批判，進而提出新見解，不同老師自然有不同見解，時間久了，學界的見解就會漸漸影響實務，可是實務要採哪一個學界見解就由實務自己來自由心證，因此學說存在的目的主要不外乎批判實務，且取代實務的見解作法。

問題二，因為這是林山田老師的見解，一般是站在國家社會安全層次來思考的（個人覺得啦），且這樣的主張亦能符合罪刑法定原則，大多數的刑法著作也都會提及刑法具有公法的性質，但通常也未必把話說死，完全地肯定認為刑法不具有私權保障的性質，事實上刑法的法益保全原則中已經肯定了刑法具有保護私權的作用，甚至是優先於國家利益與社會利益（甘添貴老師採此說；我記得林山田老師就不這麼認為）。

其實，公私法二元分立原則，在現代的歐陸法系中雖然仍是一個指導性原則，但卻不意味著公法中不具有私法性質，或是私法中不具有公法性質，只在在程度的高低上有所不同而已。

問題三，禁止溯及既往原則，是為了確保罪刑法定原則的存在，不受到破壞，而罪刑法定原則的基本要求就是國家對於人民的刑罰權發動，必須以法律為明文依據的立法法始可，因為立法機關具有高度民意基礎，才能賦予國家刑罰權發動的合法性，既然如此，若針對一些特別案件，由立法者衡量制定具有溯及效力的法律，基本上就是合法的，不過還不代表具有正當性，因此還有一個救濟途徑，即憲法訴訟，在我國則是聲請大法官解釋。

理論依據可以從憲法中的立法權，配合罪刑法定原則的精神導出其具有合法性，至於合理性呢？那就不一定，合理性的審查，原則上來說在立法完成即具有，但現代的法治國家中都認為如此還不足以保障人民，因此才有所謂的憲法解釋。

問題四，法定原則是指？如果是指罪刑法定原則，那是基於刑法規範的具體實現具有高度侵害人民身體生命人身自由的性質，而實施刑法規範作用的正是國家，因此需要以相當高的程度來規範國家權力的行使；而在民法主要是私人之間的權益糾紛，程度上不如同刑法般具有高度的侵害性，故在私法自治的原則下，民法只是處於補充性質，是在私人糾紛無從以私力解決時才會動用到民法的規範。

不過，這樣並不意味著民法的所有規定都只具有補充性質，也是有許多法定原則存在，如民法總則的法律行為無效規定，包括公序良俗的違背（民法第７２條）　違反強行禁止規定（民法第７１條）　無行為能力人所為的法律行為（民法第７５條）　禁治產人所為的法律行為（民法第１５條準用民法第７５條）；或是一些法定生效要件的規定，如法人的成立須依法（民法第２５條）　法人的成立登記（民法第３０條）。

這些都是在民法上的法定原則，只是一般不會用一些如罪刑法定原則等專有名詞來表示，但性質上就是屬於法定原則。

問題五，不告不理相對的就是告即應理，其意義是表示賦予法院在審理時必須針對當事人所提出的訴之聲明的內容範圍來為審理，不得逾越或是縮減，因此在訴之聲明當初所提出的事項就有拘束法院必須加以審理的義務，否則法院也是違反不告不理原則，得為上訴的理由。這點就很迷人啦。(H)

不告不理原則主要是從民事訴訟法的當事人處分權主義中的當事人提出原則所導出，簡言之，在民事實體法中，當事人具有實體法上的權利義務，可以來加以主張或者是承受不利益，而這樣的權限也同樣地在程序法中受到保障，在民事訴訟法中稱之為處分權主義（或當事人支配原則），其又有三個派生原則，ａ挾義處分權原則，ｂ當事人提出原則，ｃ當事人進行原則。

這些是屬於民事訴訟法中的核心基本原則，不告不理原則，即基於當事人提出原則所導出，原則上基於私法自治這個最上位概念，法院必須基於當事人所提出的訴之聲明的範圍來為甚審理，當事人可以提出於其有利的攻擊防禦方法，亦可以承受不利益，如訴訟法上的捨棄　自認　認諾　撤回　和解等等，這些完全取決於當事人的意思。

例外方面，如Ｄｕｓｔ所提的若屬當事人的法律知識不足等原因無法有效提出意見，這時候才有例外的審判長的闡明義務，規定在民事訴訟法第１９９條第１項：審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。第２項：審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述或聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。第３項：陪席法官告明審判長後，得向當事人發問或曉諭。

民事訟訴法第１９９條規定是在補充當事人提出主義的不足，比方說消滅時效的規定，基於當事人提出原則，罹於消滅時效完成所形成的抗辯權，必須由當事人自行提出，不得由法院依職權進行，否則會回歸到從前的糾問原則，違背當事人提出原則，可是若當事人只是說：時間都過了十幾年，對方都沒有跟我要求還錢阿，這時候當事人雖然沒有直接主張消滅時效完成的抗辯權，但主觀意思可以推知，此時法官即應該行使闡明義務，再由當事人來主張，換言之，闡明義務的行使還是必須配合著當事人的意思來補充輔助當事人的表達不足，不可完全逾越當事人主張的範圍之外。又比方說當事人沒有錢進行訴訟，這時候法院也可以行使闡明告訴當事人可以聲請訴訟救助。

總之，不告不理原則，就是基於當事人的處分權（尤其是私法自治原則與憲法訴訟權的保障）所引申的概念，可是原則就有例外，民事訴訟法第１９９條的審判長闡明義務就是為了彌補當事人意思不足的補充規定，但也僅是補充當事人意見提出的不足，仍然不可逾越當事人意見的範圍。具有相當的重要性呀(H)