【學術理論】不明确无效原则

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不明确无效原则

起源于美国宪法第五和第十四修正案的正当程序条款的一个原则要求刑法必须使用足以使普通人理解的清晰语言来起草。如果一个普通智力的人不能够决定什么人被管制的、什么行为被禁止的、或什么刑罚可能依据特别的法律规定被强加 , 那么这个法律将会被认为违反宪法的不明确。 联邦最高法院已经指出，没有人可能在生命，自由或财产的危险下，被要求去推测关于刑法的意思。每个人有权知道政府的命令或者禁止。

不明确无效原则向四个根本的政策前进:

首先，这个原则鼓励政府清楚地区别何种行为是合法何种行为是非法的。 依据正当程序规定条款, 个人必须被提供他们的法律义务的合理的通知，以便他们能因此而支配自己的行为。 当个人被不严密法令的措辞留下不确定的时候，法律为不注意者变成一个无标准的陷阱。举例来说，流浪是尽管遭遇了如何定义它的困难，但时常被立法者管理的一个犯罪。 流浪法令时常设计为这样一个关于包含通常无罪的活动的方式。在一个案例中，最高法院打倒了一个禁止“游荡”、“巡游”、或者“ 从一个地方到另一个地方的漫游" 的法令，因为如此的行为包含了几乎每个人的生命的无害的部分 （Papachristou v. City of Jacksonville, 405 U.S. 156, 92 S. Ct. 839, 31 L. Ed. 2d 110 [1972]). 法院得出结论是这个法令没有提供给社会用关于何种类型的行为可能被起诉的充分警告。

其次，不明确无效原则抑制了刑事法令的专断和有差别的执行。 刑事法律必须不仅应被那些被要求服从它们的人，而且被那些被承担执行责任它们的人了解。没有仔细地描述警察实行调查、引导搜查、或者作出逮捕这种复杂程序的法令，赋予每个官员宽广的判断空间，使其可以根据他或她认为合适的程序而行为。精确措辞的法令意味着将一个官员的行为限制在法律的字面意义上。

第三, 不明确无效原则阻止法官尝试去适用不清楚措辞的法律。 像社会的其他人一样,当法官解释言语不明的法律时，时常没有成效。 在特殊案件中，法院可能尝试狭义地分析一个含糊的法令，以便使其只适用于有限的情况。法例如，一些法庭将许可在一个不明确的法律下起诉，如果政府能证明被告以一个特定的意图去实施一个犯罪，这意味着被告一定曾经任性的、有意的、或者故意的行为。通过对含糊立法中特定意图的解读，法院尝试去将无罪的行为从有罪的判定中隔离开来。 然而，如此司法的解释不总是可能。基本上，一个含糊的法律不能被狭义的司法解释来修正，在它被呈现于陪审团面前之前，就已经因违法正当 程序条款而违宪，不能够使用。

第四，不明确无效原则避免侵犯在第一条修正案上的自由,诸如言论和宗教自由。因为不明确的法律引起公民平均智力上的无定性,一些公民将会不可避免拒绝采取可能导致他们进入监狱的危险行为。 当州或者联邦法令中的不明确规定使公民灰心不再专注特定的政治或者宗教的谈话的时候，法院将会提出申请提高对对担保受保护的表达不被抑制的详细审查。 举例来说, 取缔 " 冒渎的 " 言论的法律会在违反不明确无效原则的同时使表达自由和宗教寒心(Joseph Burstyn, Inc. v. Wilson, 343 U.S. 495, 72 S. Ct. 777, 96 L. Ed. 1098 [1952]).

虽然法院仔细检查一个不明确法律的关于基本自由的涉及，但是在所有的其他案件，不明确无效原则不能典型的就立法者而言要求数学的精密。管制经济的法律被细看更少严密的，比管制个人行为的法律 , 而且利用民事的或者行政的处罚可以用更少的清楚起草，比利用刑事制裁的法律。

Jeffrey Lehman and Shirelle Phelps. Thomson Gale，"Void for Vagueness Doctrine." West's Encyclopedia of American Law. 2nd，2005.

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德国基本法第103条第2款规定：“某项行为实施之前法律已规定其可罚性时，对该行为方可处以刑事处罚”，直接肯定了明确性原则。美国宪法1791年第5条修正案（不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用）、1868年第14条修正案（任何一州不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产）肯定了正当法律程序原则，通过此“弹性条款”(Elastic clause)提供了明确性原则的法律素材。同时美国联邦最高法院作为宪法含义的最终阐释者，运用司法审查权，通过一系列重大判例使正当法律程序原则的运用从仅涉及法律实施方法的“程序性正当”向强调法律实体内容的“实质性正当”转变，明确性原则逐渐被作为实质性正当法律程序违宪审查的主要理由而归纳出来。1914年美国联邦最高法院在International Harvester Co. V. Kentucky, 234 U. S. 216(1914) 判例中首创了“不明确而无效的理论”(void for vagueness doctrine) ，1926年在Connally. V. General Construction Co. , 269 U. S. 385(1926) 判例中又进一步发展了明确性（Principle definiteness）理论，提出了明确性原则的判断标准。日本宪法第31条也仅规定了正当法律程序原则：任何人未经法律规定的程序，其生命、自由不受剥夺，也不得科处其他刑罚，但日本最高裁判所通过1975年德岛市公安条例事件判决的解释从宪法第31条中推导了明确性原则。

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明确性这一概念在理论上往往被认为是一个不言自明的概念而加以运用，对于这一概念的解释也往往只是凭借语词上的逻辑循环来进行转称而非予以解明。但是，任何未加以界定的概念运用都是危险的，因为它可能导致。因此，探讨刑法规范的明确性，一出发就必须界定何为明确性。明确性作为一种主观价值判断，应该如何理解。这种主观判断是什么样的判断。具有何种特征。判断的基本结构是什么,明确性的判断主体、的对象。现有的学说往往并未阐明明确性原则的实质内涵。因此，必须回到理论的原点，深入到明确性原则的产生原因和形成根据中探讨明确性的内涵。

明确性原则起源于法治的要求，是法治原则在刑法中的反映。

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没有刑法就没有犯罪(nulla poem sine lege ) ?'

Bernd Schunemann著

(一)

根据德国基本法第103条第2款，一个行为只有当它的可罚性在行为实施之前就已经为法律所规定时才能被惩罚。根据李斯特〔’〕的名言，“国民反对国家的绝对权力，反对多数的态意性权力的堡垒”即位于此，而依据该基本原则，刑法典设置了刑事政策上不可逾越的屏障，并且构建了犯罪人的准大宪章( magna charts ) [ 2 }。正如Maurach所言，这象征着在经历了暂时的黑暗以后在当代又重现光明〔3)。对于对刑法不熟悉的人而言，一种这样的特征起先听起来不免言过其实，然而只要我们对于这一法条的历史哪怕是最表层的了解，都能表明这样的评价恰恰是节制的。

第103条的特定的国家法根源可回溯至启蒙时代，彼时它由洛克、孟德斯鸿和贝卡利亚从社会契约论的基本思想先驱中推导而出:据此人们将他的原初的自由概念引人社会，因为这些自由对于使一种共同生存状态成为可能是必要的;而且代表社会整体的立法者应能单独决定法律的必要性，而绝不应由个体的法官来决定，这是和平共存的必要条件〔4)。基本法第103条可直接回溯至关于公民自由和通过分权对公民自由进行保护的思想之中，由此它在我们的宪法中被归属为铸造法治国的自由主义一面的根本规范。尽管带有受高度评价的特征，然而该规定的历史背景和目的论意义上的背景恰恰只能作为其中的一半加以理解。因为在启蒙思想于1787年在奥地利的约瑟夫法典和1794年普鲁士邦法大全中至少部分地得以实

现，及至在1789年法国的人权和公民权宣言中完全地实现之后〔”〕仅仅数十年，一种虽然是特定的、刑法的、但完全独立的面向被附加于其上:由于安塞尔.冯.费尔巴哈从他的著名的“心理强制说”〔“〕中推出下列结论，只有一个先于行为而存在的立法性的刑事威慑才能构成阻止行为发生的原动力，换言之，即能实

[ 1] Aufa? tze and Vortr? ge, Band II , 1905 , S. 80;今天它还被比如Bockelmann正面地引用，见Bockelmann, Strafrecht AT, 2. Aufl, 1975 , S. 16;此外如参见Sax, Das strafrechtliche Analogieverbot, 1935, S. 14.进一步的近乎鲁莽的表达存在于Mangakis ZStW 81 , 998.

[2]自然李斯特的这句名言在逻辑上是有谬误的，因为人们是由于损害刑法才成为罪犯的。刑法典不是犯罪人的大宪章，而是公民的大宪章。

[3]Maurach，Stisfrecht AT, 3. Aufl. 1965，S. 56;同样地Maurach一Zipf, Strafr}echt AT I, 5. Aufl. 1977，S. 78.

[4]参见Montesquieu, Yom Geist der Gesetze( hisg. V. Forsthoff 1951),XI6 S. 214ff.;Beccaria, Von Verbrechen and Strafen( h rsg. V. Alff' 1966)，III( S. 54ff.);关于【.ocke参见Schreiber的描述，Gesetz and Richter, 1976，S. 50ff.;参见.Sch? ckel, Die Entwicklung des strafrechtl. RVekwirkungsverbots bis zur Franz? sischen Revolution, 1968，S. 63 ff.?Kohlmann, Der Begriff des ataatsgeheimnisses and das verfassungsx}echtliche Gebot der Bestimmtheit von Strafvorschriften, 1969，S. 169ff.

[5]对此参见Schreiber, a甲a. 0.，S. 67ff.;Kleinheyer, Vom Wesen derStra几esetze in der neueren Rechtaentwicklung, 2968.

[6]归根究底，一个与心理学上的强制相联系的威慑性一般预防的决定主义理论在其它地方已存在，见Hommel, ilber Belohnung and Strafe each tVrkischen Gesetzen, Neudruck 1970 der 2. Aufl. 1772，5. 99.127