kkkk001 10 發表於 November 13, 2006 檢舉 Share 發表於 November 13, 2006 那是否可請您拿到資料後貼上來呢???不貼上來的話也不知道要討論什麼在這裡先謝謝你了 鏈接文章 分享到其他網站
tuotuo 10 發表於 November 13, 2006 作者 檢舉 Share 發表於 November 13, 2006 需要的人可以和我联系，先确定需要的论题，然后我再发送大陆最新研究成果。 鏈接文章 分享到其他網站
tuotuo 10 發表於 November 13, 2006 作者 檢舉 Share 發表於 November 13, 2006 明确性原则是刑法的基本原则之一,也是世界各国刑法公认的最普遍!最重要的一项原则"关于该原则之阐释/法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚0随着我国法治建设进程的推进也逐渐深入人心"然而,法学界对于该原则确立之理论基础的探讨却从未停息过"笔者结合参阅的资料文献,试从以下方面就刑法明确性原则理论基础之蕴涵谈一些看法,以求教于学界同仁"一!明确性原则与古典刑法学理论古典刑法学理论以孟德斯鸠!边沁!贝卡利亚和费尔巴哈等人的法学理论为代表"其理论包括分权制衡学说!功利主义与心理强制说!罪刑法定主义等"欧洲中世纪后期,随着城市商品经济的发展,不断壮大的新兴资产阶级逐渐有了独立的思想意识与需求,继之兴起的作为这种意识与需求之反映的文艺复兴运动与启蒙运动给社会生活的方方面面带来了极其深刻而久远的影响,/人权0!/人性0!/法治0观念深入人心,这场运动/可称为是一种人的思想意识领域的革命0"16世纪古典自然法哲学的萌生与盛行便是该思想革命在法律领域的产物"到18世纪中叶,以贝卡利亚!边沁为代表的刑事法学派将这些古典自然法思想具体化到刑事法律中,提出了一系列振聋发聩的理论原则,如罪刑法定!罪刑相适应!刑罚人道及无罪推定等,其斗争的锋芒直指擅断专制的封建制法律"这些原则后来为现代刑法所确认,特别是其中/以贝卡利亚关于法律明确性的几何基数思想作为理论起点,后来在19世纪演化发展成为费尔巴哈的格言-法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚.的罪刑法定原则0(儒攀基奇语)及其派生原则)))不明确即无效,直截了当地向封建制法律的主观性与模糊性发起了攻击"资产阶级国家建立后,在制定刑事法律时,刑法规范的/明确性0原则倍受青睐,各国纷纷以这些原则为基石来制定刑法"如5法国刑法典6中一度出现了绝对确定的法定刑,其明显的矫枉过正色彩恰恰表明了法律规范之明确性在饱经封建法律模糊性之害的人们心中的神圣地位"分权制衡学说是近现代资本主义国家的立国理论,首倡于英国的洛克,集大成于法国的孟德斯鸠"在民主国家里,这种学说主张是为了保障公民的自由和民主权利"国家的权力分为立法权!行政权和司法权,这三种权力分别由不同的国家机关掌握,且三权互相监督和制约"孟德斯鸠在5论法的精神6一书中说:/如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了"如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者"如果司法权同行政权合而为一,法官便将握有压迫者的力量"0[1]从根本上说,要防止权力的滥用,就必须以权力制约权力"三权分立学说为罪刑法定主义奠定了政治制度基础,因为只有立法权与司法权相分离并相互制约才会有罪刑法定"罪刑法定主要是对立法权与司法权进行限制,对于立法权的限制就是要求刑事立法必须贯彻明确性原则,做到罪与刑的明确"只有刑法规定的罪与刑十分明确,法官才不会有太大的自由裁量权,司法权才会受到限制"心理强制说是德国刑法学家费尔巴哈创立的理论"这种理论与以边沁为代表的功利主义法学有关"功利主义主张刑罚是一种必要的/恶0,为了消除犯罪这种法律禁止的/恶0,就需要用刑罚以恶去恶,因为人们都有趋利避害的心理本能,当刑罚带来的痛苦大于犯罪给犯罪人所带来的快乐时,他们必然会放弃犯罪"费尔巴哈认为,具有违法精神动向的人会在违法行为可能带来的苦与乐之间进行衡量,当所蕴涵的苦大于其中的乐时,行为人就会自我抑制违法的精神动向,使之不发展为犯罪"据此,他认为刑罚的威吓能够起到心理强制作用,达到一般预防的目的[2]"心理强制说从心理学的角度来看不无道理"在规则社会里,/由于遵循规则为人类事务赋予了一定程度的可预见性,所以人们通常都能够知道对他们的要求以及他们应当避免采取何种行为,以防出现相反的且不利于他们的后果0[3]"既然要实现刑法的一般预防功能,实现心理强制,就必须明白无误地让人们知道哪些行为会带来刑罚,带来多大的刑罚,他们只有对于公布的/罪刑价目表0有了清楚的了解后,才会做出趋利避害的选择而不去犯罪"/你们想预防犯罪吗?那你们就应该把法律制定得明确和通俗0[4]"从理论上讲,心理强制作用的大小!刑法预防功能实现的程度与刑法的明确性程度是成正比的,当刑法规定得越明确,刑法的可预见性就越强,人们实施犯罪的几率就会越低,反之则社会的犯罪率就越高"二!刑法的谦抑性和不完整性刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出)))少用甚至不用刑罚,获取最大的社会效益,以有效地预防和控制犯罪"它包括刑法的最后手段性!适度干预性!经济性及紧缩性等内涵[5]"首先,关于刑法的最后手段性"国家对社会的控制有多种手段,包括道德!纪律!宗教!法律等"在法律手段中又有民事制裁!行政处罚和刑罚等"对于犯罪行为的控制,刑法与侵权行为法!行政处罚法一起共同构筑防范犯罪的堤防,但是在这些堤防中刑法是最后一道堤防,或者说刑法是预防犯罪的最后手段,只有当侵权行为法和行政处罚法等对控制犯罪失效时,国家才应动用刑法,这就是刑法的补充性或最后手段性"其次,刑法的经济性是指以最少的刑法资源投入获得最大的刑法效益"人们可能认为刑法成本就是司法成本,但刑事立法也有成本,也要讲求效益,/即使立法自身同样要注重效率的原则,遵循效用最大化的标准,要用最少的钱办最大的事0[6]"因此,国家在刑事立法和司法时应考虑投入刑法资源能否获得最大的刑法效益,如果动用刑罚无效果!刑罚可替代或者太昂贵时,刑法的适用就是不经济的"不明确的刑法虽然在条文上简约,但是它造成适用时的司法成本过高或不必要的代价过高,就不符合刑法的经济性"因此,刑法的明确性符合刑法的谦抑性原则"刑法的不完整性是由刑法的公法性质决定的,因为刑法是规定国家刑罚权的授权法,授权就必须要控制该权力,使之有界限"刑法的公法性质与民法的私法性质是完全相反的,民法是规定公民民事权利的私法,从法无禁止即自由的原理可以推知即使是民法没有明确规定的民事权益,民法仍应当予以保护"在民法没有规定的情况下,法官也不会拒绝裁判,而应该依据其公平!诚实信用!公序良俗等基本原则作出裁判"民法的基本原则所用的概念具有/空框结构0特征,允许法官补充"与之相反,刑法的明确性原则却具有限制功能,/如果说民法是一个相对开放的规则体系,那么刑法就是一个相对封闭的规则体系0[7]"刑法这个相对封闭的规则体系所规定的罪刑规范是有限的,法官不能/造法0来补充规则"如果说具有严重社会危害性的应当用刑罚制裁的行为是一个母集,那么刑法所规定的犯罪行为就永远是比母集小的子集,这就是刑法的不完整性"刑法的不完整性是刑法的固有属性,因为刑法事实上不可能将所有的应当用刑罚制裁的行为/一网打尽0,全部地毫无遗漏地规定在刑法典中,那种认为刑法典应该囊括所有犯罪行为的想法是极不现实的"刑法不是万能的,法律的生命在于经验而非逻辑,法律只能是以往经验的总结,所谓超前立法也是不存在的,因此企图通过立法将现在和未来可能出现的所有/犯罪行为0都事先规定在刑法中只能是乌托邦式的空想"只有在承认刑法的不完整性的前提下,我们才能大胆地倡扬刑法明确性原则"我国旧刑法中的类推制度,现行刑法中的/口袋罪0!高度概括性条款!空白罪状等,都是为了试图弥补刑法不完整性的立法设计,它们是理性建构主义!刑法万能主义的无奈选择,但毫无疑问,它们都违反罪刑法定和罪刑明确性原则"三!控权理论权利与权力从某种程度上讲是相互对立的,二者存在着此消彼长的关系,如果国家的权力圈过大,那么公民的自由就相对缩小,反之则公民的自由就扩大"在一个民主法治的社会里,国家的权力应当是尽量地小,从而使公民的自由有更为广阔的空间"法治社会应遵循这样的原则,即对于国家权力来说,法无授权即禁止,对于公民的权利来说,法无禁止即自由"显然,在这里法律就是一条勘定权利与权力界限的/国界线0"如果法律对于国家权力的授权规定十分模糊,那么权利与权力之间的界限也会模糊,而由于国家权力天然具有扩张的可能性,面对强大的国家机器,公民就显得十分弱小,因此在权利与权力的模糊地带,权力就会肆无忌惮长驱直入地予以占领,公民的自由与权利就必然受到侵害"/一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验教训"有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止0[8]"因此,清晰地厘定权利与权力之间的/国界0对于保障公民自由就显得尤为重要"法律规范的明确性是法治的基本理念,是有效保障公民权利的必要前提,较之于其他部门法规范,刑法规范之明确性的意义尤为重大"这一方面是因为刑罚权属于公权力,是国家统治阶级所垄断的统治权的重要组成部分,本质上具有先天的强烈扩张性与侵蚀性,除非它遇到强有力的阻碍,否则便会无限扩张下去;而作为刑罚作用对象之公民的私权利则具有先天的脆弱性与内敛性,极易受到公权力的侵害"另一方面,刑罚是一种最严厉的法律制裁措施,对于其作用对象的影响是极为深刻的,有时甚至是永远不可更改或消除的(比如死刑的执行)"假如不对刑罚权实施有效控制,刑事法律就会变成凶猛的怪兽,随时都有可能吞噬人们的自由!生命与财产"而刑法规范的明确性恰如圈定刑法怪兽的藩篱,是控制刑罚权之发动的基本手段,是保障公民权利的坚实盾牌"在现代社会,限制公共权力主要依靠良好的公法,如宪法!刑法和行政法等"/通过一个行之有效的公法制度,它可以限定和约束政府官员的权力,以防止这种权力对确获保障的私人权益领域的不恰当的侵损!以预防任意的暴政统治0[9]"刑法就是与公民的自由和权利关系极为密切的一种公法,因为它可以剥夺公民的自由!财产甚至生命权"刑罚权是国家权力中最为重要的一种权力,也是国家控制社会的最强有力的一种手段"控制这种权力对于实现法治和民主也是至关重要的"/唯有符合明确性原则而规定之犯罪构成要件及其法律效果,始能明确地显现出立法意旨以及刑罚权之界限,从而使刑法具有保证功能"否则,刑法之规定若不明确,则司法者适用该条款时,即可轻易地以其主观之好恶而擅断0[10]"罪刑明确意味着在国家的刑罚权与公民个人的自由和权利之间划出了一条明确的界限,公民行为只有在触犯刑律构成犯罪的情况下,才应受到刑罚处罚"陈兴良教授认为/罪刑法定原则的精髓在于限制机能,即对于国家刑罚权的限制,包括对于立法权与司法权的限制,尤其是防止司法权的滥用0[11]"明确性原则的主要目的在于控制司法权,禁止法官在适用法律的过程中任意解释法律,特别是不利于被告人的类推解释和扩大解释"当然,刑法明确性原则同时也是对立法机关的限制,它要求立法机关不得制定不必要或含义模糊!不明确的法律,以便从根本上杜绝法官任意解释法律的可能性"参考文献:[1][8][法]孟德斯鸠.论法的精神[].北京:商务印书馆,1997.154,156.[2]陈兴良.刑法的启蒙[].北京:法律出版社,2003.111.[3][9][美]博登海默著,邓正来译.法理学法律哲学与法律方法[].北京:中国政法大学出版社,1999.228,233.[4][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[].北京:中国大百科全书出版社,1993.104.[5]陈兴良.刑法的价值构造[].北京:中国人民大学出版社,1998.353.[6]苏力.法治及其本土资源[].北京:中国政法大学出版社,1996.97.[7]陈兴良.罪刑法定的当代命运[].法学研究,1996,(2).[10]林山田.刑法通论[].台北:台大法学院图书部,2000.65.[11]陈兴良.刑事法评论[].北京:中国人民大学出版社,2002.133.[12]李锡鹤.民法哲学论稿[].上海:复旦大学出版社,2000.347.[13]姚建龙.论刑法的民法化[].华东政法学院学报,2001,(4). 鏈接文章 分享到其他網站
Recommended Posts