【學術理論】刑法理論2,犯罪判斷結構

[莫里亞蒂 10]

在確定行為人的行為為刑法上所要評價的行為後,就進入刑法評價的部分

判斷是否為刑法中不處罰的行為,或是構成刑法中一個罪名或是不同的罪名

一般來說犯罪的判斷有兩種理論,三階理論和二階理論(負面犯罪構成要件理論)

先從通說三階開始講

三階:

行為

1.犯罪構成要件該當

(1)客觀:事實符合犯罪構成要件

(2)主觀:認知事實符合犯罪構成要件

2.違法性=無任何阻卻違法事由

(1)客觀要素

(2)主觀要素

3.有責性

二階:

行為

1.不法

(1)客觀

A.事實符合犯罪構成要件

B.事實無阻卻違法事由

(2)主觀

A.認知事實符合犯罪構成要件

B.認知事實無阻卻違法事由

2.有責

我們可以清楚的看到二階和三階的差別其實只是二階不區分構成要件該當性和違法性,將兩者融合在一起而已,並且二階是用反面去描述

在大多數的情況下二階和三階所的出來的結論會是一樣的,但是在有些情況之下,譬如誤想正當防衛或是偶然正當防罪,也就是容許構成要件錯誤和反面容許構成要件錯誤的情況下會有不同的答案,這個地方會在錯誤理論講

本人見解:採二階理論,小弟在這個地方選擇的少數說二階理論,不可否認的三階理論在德國,日本以及台灣都居於主流地位,多數學者還是認為將構成要件該當性和違法性拆開來比較好,並且對二階理論有許多的批評,今分述如下

1.二階忽略構成要件該當性和違法性的區分:此批評根本有循環論證之嫌,其立足點就是構成要件該當性和違法性一定要分開,但是我們要問的是,為何構成要件該當性和違法性為何一定要在一起,也就是說這個前提本來就是要被檢驗,而不是把前提當做決對前提

2.二階理論將殺死一個人和殺死一隻蚊子一樣看待:持三階論者認為如果當一個行為連構成要件都不該當的時候,從刑法上的角度而說,連最基本的重要性都沒有,是一個沒有侵害到他人法益的行為,是一個和刑法不相干的行為,在一個不具備違法性的行為,仍然構成要件該當(譬如正當防衛殺人),它至少上刑法上侵害他人的利益,因此在判斷上和根本不構成犯罪構成要件的行為是不等值的,基於此批評二階理論將殺死一個人和殺死一隻蚊子一樣看待

但反益的保護本來就沒有絕對,法益本來就是要接受多或少的侵害,只是是基於何種理由或場合被侵害罷了,在現實生活中利害衝突就是一個存在的事實,從這一個觀點,正當防衛殺人和殺死一隻蚊子,只要合理,價值都一樣

3.構成要件該當性和違法性的區分具訴求作用,亦即為警告行為人在構成犯罪構成要件的情況下,即使具備阻卻違法事由,他的行為還是侵害了他人的法益,因此要保持特別謹慎的態度,注意到他行為的合法性

其實這個理論根本不值一駁,在現實情況下人根本不是根據他對於刑法上所規定犯罪構成要件的認識,更不是根據三階理論來決定他要採取什麼樣的防衛行為,而是直接根據利害考量做反應,這種訴求作用根本不切實際

4.二階理論對於故意的定義在事實上是不可能的:這個牽扯到故意的定義,詳在故意與過失再論述

綜上,犯罪判斷理論應是二階較佳,且不會有三階在遇到錯誤時須要修正,導致理論不一貫的情況,但目前三階在我國為通說,接下來的論證仍然會以三階為主,並佐以少數說二階為對照

[kkkk001 10]

三階論讓我想起刑法課老師一直在黑板蓋房子

[華江joker 10]

我是認為二階的反覆論證不會有什麼問題

就像故意

三階層的

主觀構成要件檢驗過了

在罪責的時候依然重複檢驗一次

不過其實我跟二階很不熟

暑假來看黃老師的書好了~

[莫里亞蒂 10]

依二階理論故意過失是存粹不法構成要件

在有責的地方並不會檢討故意和過失

[翔宇 10]

二階論體系上完整地解決了原本三階論頭疼的（反面）容許構成要件錯誤，誤想防衛和偶然防衛，不過要完全成為通說甚至實務操作可能還要經過許久時間

[華江joker 10]

依二階理論故意過失是存粹不法構成要件

在有責的地方並不會檢討故意和過失

我有說就像三階的故意過失反覆檢驗一樣= =

是有其必要的

[藍衫風華 10]

事實上在三階論證上 於罪責上判斷有無故意過失 意義並不大 因為得到也只不過是故意的罪責型態以及故意的罪責型態,而於一般狀況下於構成要件的部分所套討的故意過失在罪責部分並不會改變 當然還是有例外,例外就是當你遇上誤想防衛的狀況時才會有構成要件的故意但卻出現過失的罪責型態

有疑問的是二階論在處理誤想防衛時若不在罪責部分討論故意過失的話 豈不是會造成對誤想防衛的行為人過度的處罰?